OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.12.2012 – 7 U 176/11
Der Patient muss „im Großen und Ganzen“ wissen, worin er einwilligt. Dazu muss er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dem Patienten muss eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern. Die Notwendigkeit zur Aufklärung hängt bei einem spezifisch mit der Therapie verbundenen Risiko nicht davon ab, wie oft das Risiko zu einer Komplikation führt. Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben kann. Bei einer möglichen besonders schweren Belastung für seine Lebensführung ist deshalb die Information über ein Risiko für die Einwilligung des Patienten auch dann von Bedeutung, wenn sich das Risiko sehr selten verwirklicht. Die ärztliche Aufklärung hat den Zweck, dem Patienten eine zutreffende Vorstellung davon zu verschaffen, worauf er sich einlässt, wenn er in die ärztliche Behandlung, welche im Falle eines operativen Eingriffs eine Körperverletzung darstellt, einwilligt. Er soll sein Selbstbestimmungsrecht sinnvoll wahrnehmen und über die Inkaufnahme der damit verbundenen Risiken frei entscheiden können. Die Risikoaufklärung muss den Patienten über die Gefahren des ärztlichen Eingriffs informieren. Die Risiken brauchen nicht medizinisch exakt und in allen denkbaren Erscheinungsformen dargestellt werden. Ein allgemeines Bild von der Schwere und Richtung des Risikospektrums genügt, ist aber auch erforderlich. Wichtig ist vor allem, dem Patienten einen zutreffenden Eindruck von der Schwere des Eingriffs und von der Art der Belastungen zu vermitteln, die für seine körperliche Integrität und Lebensführung auf ihn zukommen können. Eine Grundaufklärung ist in aller Regel nur dann erfolgt, wenn der Patient auch einen Hinweis auf das schwerste möglicherweise in Betracht kommende Risiko erhalten hat (BGH, NJW 1996, 777 ff., juris Tz. 17/18). Nicht ausreichend ist es, wenn der Arzt nur allgemein auf mögliche Komplikationen als Folge des Eingriffs hinweist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Arzt den Patienten über alle wesentlichen Punkte informiert. Dabei ist zu bedenken, dass der Patient als medizinischer Laie komplizierte medizinische Einzelheiten ohnehin nicht wird beurteilen können und eine exakte medizinische Beschreibung der in Betracht kommenden Risiken deshalb nicht erforderlich ist (Rn. 11).
Tenor
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 16. September 2011 – 8 O 106/09 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
1. Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden, letztere soweit diese nach Schluss der mündlichen Verhandlung entstehen, zu ersetzen, die aus der fehlerhaften Behandlung am 06.06.2005 im Hause der Beklagten zu 1 beim Kläger resultieren, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.
Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags abgewiesen.
II. Die Sache wird zur Entscheidung über die Höhe der materiellen und immateriellen Schäden sowie zur Entscheidung über die Kosten, auch des Berufungsrechtszugs, an das Landgericht zurückverwiesen.
III. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1
Der Kläger, vertreten durch seine Betreuerin, macht mit der Klage Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Behandlung am 06.06.2005 in dem von der Beklagten zu 1 betriebenen Klinikum geltend.
2
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen.
3
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine Ansprüche in vollem Umfang weiter verfolgt. Abweichend von dem im angefochtenen Urteil genannten Betrag eines Schmerzensgeldes in Höhe von mindestens 70.000,00 EUR hält der Kläger allerdings, wie schon in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz an das Landgericht vom 08.09.2011, S. 3 (I 242), auch im Berufungsrechtszug ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 140.000,00 EUR für angemessen. Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.
4
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, wegen der Antragstellung auf die Sitzungsniederschrift vom 07.11.2012 (II 75). Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. M.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07.11.2012 (II 75-82) verwiesen.
II.
5
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache Erfolg.
6
Die im Berufungsrechtszug der Sache nach vorgenommene Klageerweiterung hinsichtlich des Schmerzensgeldes ist zulässig, § 533 ZPO. Anders als die Beklagten meinen (vgl. Klageerwiderung vom 30.05.2009, S. 8, I 47), liegen hier auch die Voraussetzungen für die zulässige befristete Geltendmachung des Schmerzensgeldes, bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung, vor (BGH, NJW 2004, 1243 ff., juris Tz. 18 f.; OLG Celle, MDR 2009, 1273 f., juris Tz. 52 m.w.N.). Denn im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung besteht die Möglichkeit des Eintritts weiterer Verletzungsfolgen, die in ihrem konkreten Umfang jedoch nicht absehbar sind. Diese Voraussetzung lässt sich nach Art und Umfang der vom Kläger erlittenen Beeinträchtigungen ohne weiteres bejahen.
7
Der Kläger hat aus Vertrag gem. §§ 280, 611, 253, 249 BGB sowie aus deliktischer Haftung gem. §§ 823 Abs. 1, 253, 249 BGB einen Anspruch auf Zahlung materiellen Schadensersatzes und von Schmerzensgeld sowie die begehrte Feststellung. Die Berufung führt, da die Voraussetzungen zur Höhe des materiellen und immateriellen Schadens noch streitig sind, zur Stattgabe der Schadensersatzklage dem Grunde nach und zur Feststellung der Ersatzpflicht für weitere immaterielle und materielle Schäden. Zur Entscheidung über die Höhe wird die Sache auf Antrag des Klägers gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen.
8
1. Die Beklagten haften dem Kläger allerdings nicht wegen unzureichender Aufklärung.
9
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht einen solchen Anspruch verneint. Das Landgericht hat unter auch den Senat überzeugender Würdigung der Beweise und damit gem. § 529 Abs. 1 ZPO bindend festgestellt, dass der Kläger vor der Angiographie ordnungsgemäß aufgeklärt wurde.
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a) Über die Risiken der Angiographie war der Kläger aufzuklären.
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aa) Der Patient muss „im Großen und Ganzen“ wissen, worin er einwilligt. Dazu muss er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dem Patienten muss eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern. Die Notwendigkeit zur Aufklärung hängt bei einem spezifisch mit der Therapie verbundenen Risiko nicht davon ab, wie oft das Risiko zu einer Komplikation führt. Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben kann. Bei einer möglichen besonders schweren Belastung für seine Lebensführung ist deshalb die Information über ein Risiko für die Einwilligung des Patienten auch dann von Bedeutung, wenn sich das Risiko sehr selten verwirklicht (BGH, NJW 2010, 3230 ff., Tz. 11 m.w.N.). Die ärztliche Aufklärung hat den Zweck, dem Patienten eine zutreffende Vorstellung davon zu verschaffen, worauf er sich einlässt, wenn er in die ärztliche Behandlung, welche im Falle eines operativen Eingriffs eine Körperverletzung darstellt, einwilligt. Er soll sein Selbstbestimmungsrecht sinnvoll wahrnehmen und über die Inkaufnahme der damit verbundenen Risiken frei entscheiden können. Die Risikoaufklärung muss den Patienten über die Gefahren des ärztlichen Eingriffs informieren. Die Risiken brauchen nicht medizinisch exakt und in allen denkbaren Erscheinungsformen dargestellt werden. Ein allgemeines Bild von der Schwere und Richtung des Risikospektrums genügt, ist aber auch erforderlich (BGH, NJW 1992, 2351). Wichtig ist vor allem, dem Patienten einen zutreffenden Eindruck von der Schwere des Eingriffs und von der Art der Belastungen zu vermitteln, die für seine körperliche Integrität und Lebensführung auf ihn zukommen können. Eine Grundaufklärung ist in aller Regel nur dann erfolgt, wenn der Patient auch einen Hinweis auf das schwerste möglicherweise in Betracht kommende Risiko erhalten hat (BGH, NJW 1996, 777 ff., juris Tz. 17/18). Nicht ausreichend ist es, wenn der Arzt nur allgemein auf mögliche Komplikationen als Folge des Eingriffs hinweist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Arzt den Patienten über alle wesentlichen Punkte informiert. Dabei ist zu bedenken, dass der Patient als medizinischer Laie komplizierte medizinische Einzelheiten ohnehin nicht wird beurteilen können (OLG Nürnberg,. NJW-RR 2004, 1543 ff., juris Tz. 27 m.w.N.) und eine exakte medizinische Beschreibung der in Betracht kommenden Risiken deshalb nicht erforderlich ist (BGH, NJW 2000, 1784, 1786 m.w.N., juris Tz. 19).
12
bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen bedurfte es hinsichtlich der Angiographie als einer jedenfalls auch invasiven diagnostischen Maßnahme einer Risikoaufklärung insbesondere auch hinsichtlich des dem Eingriff spezifisch anhaftenden Risikos eines Schlaganfalls, welches sich beim Kläger verwirklich hat. Auch wenn die Angiographie hier nach den Ausführungen des Sachverständigen zugleich eine Behandlungsmaßnahme darstellte und deshalb die strengeren Anforderungen an eine Risikoaufklärung bei rein diagnostischen Maßnahmen ohne therapeutischen Eigenwert (vgl. jeweils zur Angiographie: BGH, NJW 2009, 1209 ff., Tz. 13 m.w.N.; OLG Koblenz, NJW-RR 2002, 816 ff., juris Tz. 107) nicht gelten mögen, war das Risiko des Schlaganfalls jedenfalls geeignet, die Lebensführung des Klägers besonders schwer zu belasten. Eine solche Aufklärung hält auch der Sachverständige aus medizinischer Sicht für geboten (vgl. Ergänzungsgutachten vom 25.10.2010, S. 9, I 176; Ausgangsgutachten vom 03.05.2010, S. 4, I 139).
13
b) Auch der Senat ist jedoch gem. § 286 ZPO überzeugt, dass dem Kläger eine dementsprechende Aufklärung erteilt wurde.
14
aa) Eine ordnungsgemäße Aufklärung und damit wirksame Einwilligung des Patienten in die Behandlung hat der Arzt zu beweisen (vgl. nur: BGH, NJW 1992, 2354, 2356). Dabei dürfen an den dem Arzt obliegenden Beweis der ordnungsgemäßen Aufklärung des Patienten keine unbillig hohen Anforderungen gestellt werden. Die ständige Übung und Handhabung der Aufklärung von Patienten kann ein wichtiges Indiz für eine Aufklärung des Patienten auch im Einzelfall darstellen (vgl. BGH, VersR 1992, 237, 238, juris Tz. 17 m.w.N.; NJW 1986, 2885 f., juris Tz. 7). Auch sollte dann, wenn einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht ist, dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist (BGH, NJW 1985, 1399 ff., juris Tz. 13).
15
bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Landgericht mit einer auch den Senat überzeugenden Würdigung der Beweise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagten den ihnen obliegenden Beweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung erbracht haben. Zwar haben die Zeuginnen S. und E. sowie die Beklagte zu 2 selbst keine konkrete Erinnerung mehr an ein Aufklärungsgespräch mit dem Kläger. Auch existieren keine schriftlichen Aufzeichnungen zu seiner Aufklärung und zwischen den Parteien ist streitig, ob überhaupt ein Aufklärungsgespräch geführt wurde. Es mag sein, dass in derartigen Fällen regelmäßig der Hinweis auf eine ständige Praxis und den üblichen Inhalt eines Aufklärungsgesprächs zum Nachweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung nicht genügt, insbesondere wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es auch zu Abweichungen von dieser Praxis gekommen sein kann (vgl. OLG Brandenburg, GesR 2007, 575 f., juris Tz. 13; OLG Brandenburg, NJW-RR 2000, 398 ff., juris Tz. 32; OLGR Oldenburg 2007, 473 ff., juris Tz. 34; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., A 2274, A 2306, jeweils m.w.N.). Der Behandlerseite ist jedoch auch dann, wenn die Aufklärung nicht dokumentiert ist bzw. schriftliche Aufzeichnungen nicht (mehr) aufzufinden sind, der Nachweis der Aufklärung des Patienten nicht verwehrt. Schriftliche Aufzeichnungen im Krankenblatt über die Durchführung des Aufklärungsgesprächs und seinen wesentlichen Inhalt sind nützlich und dringend zu empfehlen. Ihr Fehlen darf aber nicht dazu führen, dass der Arzt regelmäßig beweisfällig für die behauptete Aufklärung bleibt (BGH, NJW 1985, 1399 ff., juris Tz. 13). So kann es im Einzelfall auch unter den o.g. Umständen noch ausreichen, wenn der Nachweis geführt wird, dass der aufklärende Arzt entsprechend einer ständigen, ausnahmslosen Übung verfahren ist (OLG Hamm, Urteil vom 21.01.2004, 3 U 186/03 = AHRS III 6805/315; Martis/Winkhart, a.a.O., A 2275, A 2291 jeweils m.w.N.).
16
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Zu Recht hat das Landgericht aus den glaubhaften Aussagen der Zeuginnen S. und E. die Überzeugung eines durch Routine geprägten Ablaufs gewonnen, der zwangsläufig auch im Fall des Klägers zu einer von den Zeuginnen näher dargelegten Aufklärung und zur Abfrage des Einverständnisses des Patienten führt. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass beim Kläger von diesem vorgegebenen schematischen Ablauf abgewichen wurde. Der Umstand, dass es sich bei ihm nach Darstellung der Zeuginnen um einen Notfall gehandelt hat, der sich nach der Aussage der Zeugin S. an der Schnittstelle zwischen der normalen Dienstzeit und dem Übergang der Rufbereitschaft ereignet hat, vermag daran nichts zu ändern. Auch die fehlende Verwendung des Aufklärungsbogens lässt insoweit entgegen der Berufung keine hinreichenden Rückschlüsse zu. Sie war nach den glaubhaften Aussagen der Zeuginnen vielmehr nicht Bestandteil dieser Routine. Denn die Zeuginnen haben übereinstimmend bekundet, dass es jedenfalls in Notfallsituationen – und eine solche Situation war aus Sicht der Zeuginnen und der Beklagten zu 2 beim Kläger gegeben – vorkam, dass Patienten nur mündlich aufgeklärt wurden, ohne dass davon jedoch der o.g. schematische Ablauf berührt wurde. Die Zeuginnen bei ihrer Vernehmung (Zeugin S., Sitzungsniederschrift vom 01.07.2011, S. 10, I 227; Zeugin E., Sitzungsniederschrift S. 13, I 230) und die Beklagte zu 2 bei ihrer Anhörung (Sitzungsniederschrift S. 17/18, I 234/235) haben insoweit übereinstimmend ausgesagt, dass auch in Notfällen und unabhängig davon, ob der Patient ausnahmsweise nicht an Hand schriftlicher Aufzeichnungen aufgeklärt wurde, er nicht auf den Untersuchungstisch gelegt wird, bevor er nicht vom Arzt aufgeklärt wurde und sein Einverständnis erteilt hatte. Danach bestand insoweit eine generelle, ständige Aufklärungsübung, die sicherstellte, dass auch der Kläger nicht ohne die gebotene Aufklärung dem Eingriff unterzogen wurde.
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cc) Zu Recht stellt der Kläger mit der Berufung nicht in Zweifel, dass die Aufklärung inhaltlich, wie sie von den Zeuginnen bekundet wurde, den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung insbesondere hinsichtlich des Schlaganfallrisikos entsprach.
18
c) Die Beklagten haften ferner deshalb nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Aufklärungspflicht, weil der Kläger einen Entscheidungskonflikt nicht hinreichend plausibel gemacht hat. Zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung hat das Landgericht jedenfalls den von den Beklagten erhobenen Einwand der hypothetischen Einwilligung des Klägers durchgreifen lassen.
19
aa) Da es sich insoweit um den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens bzw. hypothetischer Kausalität handelt, trägt auch insoweit der Arzt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Patient sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu dem Eingriff gerade bei ihm, dem behandelnden Arzt, entschlossen hätte. An den Nachweis dieser Behauptung sind strenge Anforderungen zu stellen, damit nicht auf diesem Wege das Aufklärungsrecht des Patienten unterlaufen wird. Allerdings trifft den Arzt diese Beweislast erst dann, wenn der Patient zur Überzeugung des Gerichts plausibel macht, dass er – wären ihm die Risiken des Eingriffs verdeutlicht worden – vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte. Die Substantiierungspflicht des Patienten beschränkt sich dabei auf die Darlegung des Entscheidungskonflikts, in den er bei erfolgter Aufklärung geraten wäre. Er braucht nicht etwa darzulegen, wie er sich tatsächlich entschieden hätte (BGH, NJW 2010, 3230 ff., Tz. 17; NJW 2005, 1718 ff., juris Tz. 18; NJW 1984, 1397 ff., juris Tz. 31). Es kommt nicht darauf an, wie sich ein „vernünftiger“ Patient, dem die erforderliche Aufklärung zuteil geworden ist, voraussichtlich verhalten hätte; allein entscheidend ist die persönliche Entscheidungssituation des konkreten Patienten aus damaliger Sicht (BGH, NJW 1994, 799 ff., juris Tz. 28).
20
Zu Recht beanstandet der Kläger mit der Berufung nicht, dass das Landgericht davon abgesehen hat, ihn persönlich anzuhören. Ist die persönliche Anhörung – wie hier vom Landgericht zutreffend ausgeführt – nicht mehr möglich, kommt es darauf an, ob ein Entscheidungskonflikt den objektiven Umständen nach plausibel erscheint. Der Senat verkennt nicht, dass im Regelfall eine persönliche Anhörung des Patienten geboten ist, um zu vermeiden, dass das Gericht für die Verneinung eines Entscheidungskonflikts vorschnell auf das abstellt, was bei objektiver Betrachtung als nahe liegend oder vernünftig erscheint, ohne die persönlichen, möglicherweise weniger nahe liegenden oder als unvernünftig erscheinenden Erwägungen des Patienten ausreichend in Betracht zu ziehen. Die persönliche Anhörung soll es dem Gericht ermöglichen, den anwaltlich vorgetragenen Gründen für und gegen einen Entscheidungskonflikt durch konkrete Nachfragen nachzugehen und sie auch auf Grund des persönlichen Eindrucks vom Patienten sachgerecht beurteilen zu können. Dabei muss im Auge behalten werden, dass an den Nachweis einer hypothetischen Einwilligung durch die Behandlungsseite grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind, damit das Aufklärungsrecht des Patienten nicht auf diesem Wege unterlaufen wird, und dass die Darlegung eines echten Entscheidungskonflikts durch den Patienten gefordert wird, um einem Missbrauch des Aufklärungsrechts allein für Haftungszwecke vorzubeugen. Alleine unter Berücksichtigung der aufgezeigten Spannungslage lässt sich im konkreten Einzelfall beurteilen, ob und in welcher Richtung sich die Unmöglichkeit der persönlichen Anhörung des Patienten auswirkt. Sofern auf Grund der objektiven Umstände ein echter Entscheidungskonflikt eher fern, eine haftungsrechtliche Ausnutzung des Aufklärungsversäumnisses eher nahe liegt, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter eine hypothetische Einwilligung bejaht, obwohl der Patient dazu nicht persönlich angehört werden konnte. Ist indes nicht auszuschließen, dass sich der Patient unter Berücksichtigung des zu behandelnden Leidens und der Risiken, über die aufzuklären war, aus vielleicht nicht gerade „vernünftigen“, jedenfalls aber nachvollziehbaren Gründen für eine Ablehnung der Behandlung entschieden haben könnte, kommt ein echter Entscheidungskonflikt in Betracht. In einem solchen Fall darf der Tatrichter nicht alleine auf Grund der Unmöglichkeit der persönlichen Anhörung eine dem Patienten nachteilige Wertung vornehmen (BGH, NJW 2007, 2771 f., juris Tz. 18 f.).
21
bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht zu Recht eine Haftung der Beklagten verneint. Auf Grund der objektiven Umstände ist, wie das Landgericht der Sache nach zutreffend ausführt, ein echter Entscheidungskonflikt eher fernliegend, eine haftungsrechtliche Ausnutzung des Aufklärungsversäumnisses liegt eher nahe. Der Senat nimmt insoweit nach eigener Prüfung zustimmend auf die sorgfältige Begründung des Landgerichts Bezug. Die Angriffe der Berufung rechtfertigen keine andere Beurteilung. Soweit der Kläger dort beanstandet (II 31), das Landgericht beachte nicht, dass ihm der Befund der Sonographie bzw. eine das Bestehen einer konkreten Gefahr für seinen rechten Arm nicht mitgeteilt worden sei, berücksichtigt er nicht hinreichend, dass für die Frage der hypothetischen Einwilligung auf die fiktive Situation bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung abzustellen ist. Dann jedoch war, wie das Landgericht zutreffend unter Berufung auf die Darlegungen des Sachverständigen zum Befund der Sonographie ausführt (Urteil S. 14), die Entscheidungssituation des Klägers auch durch die reale und erhebliche Gefahr bleibender Schädigungen der Funktions- und Gebrauchsfähigkeit des rechten Arms mit einem letztendlich nicht quantifizierbaren Risiko der Amputation gekennzeichnet. Der Kläger führt in der Berufung selbst aus (II 31, Mitte), dass er, wenn ihm der Befund der Sonographie mitgeteilt worden wäre, nicht in Erwägung gezogen hätte, nach Hause zu gehen, um seine Mittelschicht anzutreten. Die rückläufigen Schmerzen boten nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen (Ergänzungsgutachten vom 25.10.2010, S. 6/7, I 173/174) keinen hinreichenden Anlass, um davon auszugehen, dass die Angiographie nicht mehr als diagnostische Maßnahme von dringlicher Bedeutung zu werten war. Mit der Therapieeffektivität einer Vollheparinisierung konnte in der Akutsituation nicht gerechnet werden.
22
2. Die Beklagten haften dem Kläger jedoch dem Grunde nach wegen eines groben Behandlungsfehlers. Der Kläger erbringt den ihm obliegenden Beweis, dass er in dem von der Beklagten zu 1 betriebenen Klinikum fehlerhaft in Abweichung vom ärztlichen Standard behandelt wurde. Es ist davon auszugehen, dass der eingetretene Schaden darauf beruht.
23
a) Allerdings steht nach der ergänzenden Beweisaufnahme auch zur Überzeugung des Senats – unabhängig von der Frage, ob sich dies auf den Schaden überhaupt kausal ausgewirkt hat – nicht fest, dass die Angiographie entgegen ärztlichen Standards nicht rechtzeitig vorgenommen wurde.
24
aa) Der Kläger beanstandet in der Berufung hinsichtlich seiner Behandlung insoweit, dass das Landgericht die Ausführungen des Sachverständigen seiner Entscheidung zu Grunde gelegt habe, obwohl diese im Rahmen der mündlichen Erläuterung widersprüchlich gewesen seien (II 33). Der Sachverständige habe dargelegt, dass einerseits die sonographische Untersuchung die Situation dramatisch unter Hinweis auf einen vollständigen Verschluss der die rechten Hand versorgenden Blutgefäße dargestellt habe; anderseits habe er als Therapieoption das Abwarten genannt, weil man gesehen habe, dass Blut durchkomme und deshalb ein sofortiges Einschreiten in der Klinik nicht erforderlich gewesen sei (Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 01.07.2011, S. 6, I 223). Der Senat hat den Sachverständigen deshalb auch ergänzend dazu befragt, ob die Durchführung der Angiographie in zeitlicher Hinsicht zu beanstanden ist.
25
bb) Dies ist zu verneinen. Einen Widerspruch vermag der Senat unter Berücksichtigung der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen bei seiner ergänzenden Anhörung nicht (mehr) zu erkennen.
26
Nach den sachverständigen Ausführungen im schriftlichen Gutachten vom 03.05.2010, S. 8 (I 143) wurde die korrekte Diagnose unmittelbar beim ersten Arzt-Patientenkontakt gestellt, die Sonographie gegen 12.30 Uhr durchgeführt, die Angiographie gegen 15.30 Uhr (vgl. den Vortrag der Beklagten I 41: Beginn der Vorbereitungsmaßnahmen für die Angiographie ca. 15.30 Uhr). Die Zeit bis zur Angiographie erscheine lang, aber aufgrund der vom Hausarzt eingeleiteten Therapie habe keine absolute Notfallsituation bestanden. Anderseits hat der Sachverständige jedoch ausgeführt (Ausgangsgutachten S. 10, I 145), nach dem Sonographiebefund habe eine gefährdete, jedoch rettbare Extremität mit der Notwendigkeit einer sofortigen Behandlung vorgelegen. Im Ergänzungsgutachten vom 25.10.2010, S. 6/7, 9 (I 173/174/176) geht er von einer dringenden Therapieindikation aus. Ein abwartendes Handeln im Sinne einer nur weiteren Heparinisierung sei nicht gerechtfertigt gewesen, da bei persistierender Durchblutungsstörung bereits nach kurzer Zeit – innerhalb weniger Stunden – irreversible Gewebeschäden mit der letztendlichen Konsequenz einer Amputation ausgelöst werden können. Bei seiner Anhörung vor dem Senat hat der Sachverständige hierzu überzeugend erläutert (Sitzungsniederschrift vom 07.11.2012, S. 2-4, II 76-78), die Dringlichkeit der Behandlung hänge vom zu dokumentierenden Beschwerdebild ab. In seinem Klinikum sei bei einem Notfall auch im Bereich der Hand es möglich, die Voraussetzungen für eine Angiographie innerhalb von etwa sechzig Minuten zu schaffen. Der Sonographeur habe hier jedoch eine grenzkompensierte Situation angenommen. Unter den Bedingungen, wie sie hier vermutet worden seien mit einem Verschluss im unteren Bereich, wäre eine Versorgung der Hand mit Blut im Hinblick auf die dortige Anatomie noch möglich gewesen. Nach der vom Sonographeur vorgenommenen Einstufung in die Gefährdungsklasse 2 habe es sich nicht um einen unmittelbaren Notfall gehandelt. Diese Einschätzung habe die später durchgeführte Angiographie bestätigt. Die Hand habe eine Ischämietoleranz von mehreren Stunden. Das Abwarten mit der Angiographie für etwa drei Stunden sei deshalb hier noch vertretbar gewesen. Der Sachverständige hat auch überzeugend dargelegt, dass es plausibel ist, dass auf Seiten der Beklagten von einer Notfalldiagnostik ausgegangen wurde (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 30.05.2009, S. 4 (I 43); Aussagen der Zeuginnen S. (I 226/228) und E. (I 230). Dies bedeute, dass sie zeitnah durchzuführen sei, was sich wiederum, wie ausgeführt, nach dem klinischen Befund richte. Insoweit hat sich der Kläger die o.g. Ausführungen der Beklagten im Übrigen nicht, auch nicht hilfsweise, zu eigen gemacht. Vielmehr hat er ausdrücklich wiederholt vorgetragen, sein Zustand habe sich nach den Feststellungen in der Aufnahme um 11.26 Uhr (Klageschrift vom 30.03.2009, S. 3, I 3) so gebessert, dass er um 14.45 Uhr habe nach Hause gehen wollen.
27
Auch die ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen zu der Darstellung der Situation nach dem Sonographie- und dem Angiographiebefund (II 78) überzeugen. Zwar hat er bei seiner Anhörung vor dem Landgericht (Sitzungsniederschrift S. 6/7, I 223/224) ausgeführt, die sonographische Untersuchung habe die Situation noch dramatischer dargestellt. Erst bei der Angiographie habe sich herausgestellt, dass noch Blut durchgekommen sei, während nach seinen Darlegungen im Ergänzungsgutachten vom 25.10.2010, S. 7 (I 174) die sonographischen und angiographischen Befunde sehr ähnlich waren, sodass nicht von einer zwischenzeitlich aufgetretenen, relevanten Änderung des Ausmaßes des Unterarmthrombus ausgegangen werden könne. Der Sachverständige hat hierzu erläutert, dass der Befund bei der Sonographie deshalb zunächst schwerwiegender gewesen sei, weil der Sonographeur keinen Blutfluss mehr gesehen habe. Der Gesamtbefund sei letztlich jedoch deshalb ähnlich wie derjenige der Angiographie, weil ihm beim Betrachten der Hand aufgefallen sei, dass dieser Befund so nicht richtig sein könne.
28
b) Der Kläger rügt mit der Berufung (II 33/35) jedoch erfolgreich, dass das Landgericht und der Sachverständige angesichts der fehlenden Dokumentation unzutreffend davon ausgegangen sind, dass er im Klinikum rechtzeitig Lösungen mit Heparin verabreicht erhalten hat. Die Beklagten haben vielmehr nicht die aufgrund der mangelnden Dokumentation gegen sie sprechende Vermutung des Unterbleibens der Gewährleistung der medizinisch gebotenen Vollheparinisierung im Klinikum im Zusammenhang mit der Aufnahme des Klägers zu widerlegen vermocht. Der Senat geht deshalb davon aus, dass der Kläger nicht rechtzeitig ausreichend mit Heparin versorgt wurde. Nach der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen ist ferner davon auszugehen, dass dies für den eingetretenen Schaden kausal war. Denn es handelt sich um einen groben Behandlungsfehler, der generell geeignet war, den konkreten Schaden herbeizuführen, und es ist nicht jeglicher haftungsbegründende Kausalzusammenhang äußerst bzw. gänzlich unwahrscheinlich.
29
aa) Der Berücksichtigung des Bestreitens der Umsetzung einer angeordneten Verabreichung von Heparin durch die Beklagten im Berufungsrechtszug (II 55/57) steht § 531 Abs. 2 ZPO nicht entgegen, denn das Bestreiten ist nicht neu im Sinne dieser Vorschrift.
30
aaa) Allerdings ist das Landgericht – jedenfalls bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vom 01.07.2011 (Sitzungsniederschrift, I 218 ff.) – zu Unrecht davon ausgegangen, dass die unterbliebene Umsetzung einer angeordneten Verabreichung von Heparin vor Eintritt der zerebralen Embolie überhaupt streitig war. Die Beklagten haben sich in der Klageerwiderung vom 30.05.2009, S. 2 (I 41) und im Schriftsatz vom 31.08.2009, S. 1 (I 77) ohne Vortrag zu einer im Klinikum erfolgten Heparinisierung darauf berufen, die vom niedergelassenen Arzt Dr. L., dem Hausarzt des Klägers, durchgeführte Behandlung mit gerinnungshemmenden Mitteln habe für den gesamten Zeitraum bis zum Vorfall bei der Angiographie ausgereicht. Zu dem Schriftsatz des Klägers vom 07.07.2010 (I 155 ff.), in welchem dieser die Ausführungen des Sachverständigen hinsichtlich der Heparinisierung und ihrer Dokumentation aufgreift und ausführt, was nicht dokumentiert sei, gelte als nicht stattgefunden, haben die Beklagten innerhalb der ihnen mit Verfügung vom 13.07.2010 gesetzten Frist nicht Stellung genommen. Auch soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 28.12.2010 (I 185 ff.) seine Behandlungsvorwürfe im Zusammenhang mit der Heparinisierung vertieft, haben die Beklagten insoweit auf die Verfügung vom 04.01.2011 (I 188) mit Schriftsatz vom 28.01.2011 (I 192/193) lediglich das Körpergewicht des Klägers zum Zeitpunkt des „streitgegenständlichen Vorfalls“ sowie die von ihm behauptete Auslegung der Dosierung durch den Hausarzt auf ein geringeres Körpergewicht bestritten.
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bbb) Der Sachverständige hat jedoch im Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vom 01.07.2011 (Sitzungsniederschrift, S. 3, I 220) ausgeführt, die Gabe von Heparin sei in deutschen Krankenhäusern Standard, auch beispielsweise zur Thromboseprophylaxe. Auch bei einer Angiographie würden Lösungen üblicher Weise gegeben, bei denen Heparin mit enthalten sei. Auch wenn aus den Unterlagen nicht zu ersehen sei, dass solche Gaben erfolgt seien, gehe er davon aus, dass auch die Beklagte nach dem üblichen Standard gehandelt habe und irgendwelche Lösungen mit Heparin gegeben wurden im Zusammenhang mit der Angiographie.
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Nach allgemeinem Grundsatz macht sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu Eigen (BGH, NJW-RR 2010, 495, Tz. 5; NJW 2001, 2177 f., juris Tz. 9 m.w.N.). Davon ist auch hier hinsichtlich dieser Ausführungen des Sachverständigen durch die Beklagten auszugehen.
33
bb) Der Kläger greift in der Berufung insoweit die Beweiswürdigung des Landgerichts jedoch mit Erfolg an. Der Senat geht vielmehr unter Berücksichtigung von Dokumentationsmängeln davon aus, dass im Klinikum der Beklagten zu 1 sorgfaltswidrig eine Vollheparinisierung des Klägers nicht gewährleistet wurde.
34
aaa) Die unterbliebene, unvollständige oder nur lückenhafte Dokumentation bildet grundsätzlich keine eigenständige Anspruchsgrundlage und führt auch nicht unmittelbar zu einer Beweislastumkehr hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen einem Behandlungsfehler und dem eingetretenen Primärschaden. Jedoch kann aus der Tatsache einer fehlenden, mangelhaften oder unvollständigen Dokumentation einer aus medizinischen Gründen aufzuzeichnenden Maßnahme bis zum Beweis des Gegenteils durch die Behandlungsseite darauf zu schließen sein, dass diese Maßnahme unterblieben ist bzw. vom Arzt nicht getroffen wurde (Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., D 394 f. m.w.N.). In Anwendung dieser Grundsätze kann mit indizieller Bedeutung aus einem Dokumentationsmangel eine Beweiserleichterung für den Patienten dahingehend hergeleitet werden, es bestehe die Vermutung, dass die nichtdokumentierte Maßnahme vom Arzt auch nicht getroffen worden sei (BGH, NJW 1999, 863 f., juris Tz. 14; VersR 1995 f., juris Tz. 13). Der Arzt kann die Vermutung des Unterbleibens der nicht dokumentierten Maßnahme insbesondere durch die Zeugenaussage der an der Behandlung beteiligten Ärzte und Pfleger jedoch widerlegen (Senat, OLGR Karlsruhe 2006, 339 ff., juris Tz. 12; Martis/Winkhart, a.a.O., D 396 m.w.N.).
35
bbb) Ausgehend von diesen Grundsätzen müssen die Beklagten die Vermutung des Unterbleibens einer ausreichenden Vollheparinisierung im Zusammenhang mit der Aufnahme des Klägers im Klinikum widerlegen.
36
Die medizinisch gebotene Dokumentation hinsichtlich der Gewährleistung der Vollheparinisierung ist unterblieben. Der Sachverständige hat überzeugend erläutert (II 78/79), dass sowohl die Verabreichung selbst als auch die Art des Heparins, der Zeitpunkt und die Dosis, bezogen auf das Gewicht des Patienten, aus medizinischen Gründen im Hinblick auf das Blutungsrisiko und die Nachbehandlung zu dokumentieren ist. An der Dokumentation dieser Umstände fehlt es. Nach den Ausführungen des Sachverständigen bestand laut dem Aufnahmebogen die Therapieanweisung zur Vollheparinisierung, im Bericht der Angiographie steht als Therapiemaßnahme nach der zerebralen Embolie „Fortsetzung der Vollheparinisierung.“ Dokumentiert ist jedoch nur die Therapieanweisung, nicht deren Umsetzung (Gutachten vom 03.05.2010, S. 5, I 140; Ergänzungsgutachten vom 25.10.2010, S. 2, I 169; Sitzungsniederschrift vom 01.07.2011, S. 2, I 219).
37
ccc) Die Beklagten haben entgegen der Auffassung des Landgerichts die danach gegen sie sprechende Vermutung nicht entkräftet. Die Argumentation des Landgerichts im angefochtenen Urteil (S. 10/11) überzeugt nicht.
38
Soweit es sich auf den Sachverständigen beruft, der von einer Heparingabe im Klinikum ausgeht, allein weil es zu dem üblichen Standard in Krankenhäusern gehört (Sitzungsniederschrift vom 01.07.2011, S. 3, I 220), überzeugt dies schon deshalb nicht, weil vom üblichen Standard auch abgewichen werden kann. Dass im konkreten Fall der übliche Standard nicht immer eingehalten wurde, zeigt sich schon daran, dass Anordnung und Durchführung der gebotenen Heparinisierung nicht dem üblichen Standard entsprechend dokumentiert wurden.
39
Anders als das Landgericht offenbar meint, kann auch aus dem Umstand, dass sich der Thrombus gelöst hat, nicht auf die medizinisch gebotene Heparinisierung geschlossen werden. Dies mag zwar, wie der Sachverständige ausführt (Sitzungsniederschrift vom 01.07.2011, S. 4, I 221), zeigen, dass irgendwie eine Heparingabe erfolgt sein muss (vgl. auch Ergänzungsgutachten vom 25.10.2010, S. 8, I 175). Die Unterarmthromben waren jedoch zum Zeitpunkt der Angiographie noch vorhanden (Ergänzungsgutachten vom 25.10.2010, S. 4/5, 7, I 171/172/174). Die Thrombose im Unterarm wurde voraussichtlich effektiv mit der im Zusammenhang mit der Therapie des Schlaganfalls durchgeführten Heparinisierung behandelt (Sitzungsniederschrift vom 07.11.2012. S. 5, II 79; Ergänzungsgutachten vom 25.10.2010, S. 5/11, I 172/178, vgl. Ausgangsgutachten vom 03.05.2010, S. 3 Mitte/S. 5 bzgl. der Vollheparinisierung im Zusammenhang mit dem Schlaganfall). Die Auflösung der Thromben lässt danach keine hinreichenden Rückschlüsse darauf zu, dass rechtzeitig mit der gebotenen Heparinisierung begonnen wurde.
40
Danach verbleibt als einziger Anhaltspunkt die im Aufnahmebogen enthaltene Therapieanweisung zur Vollheparinisierung sowie die im Bericht der Angiographie für den Zeitraum nach der zerebralen Embolie aufgeführte Therapiemaßnahme der Fortsetzung der Vollheparinisierung. Dagegen spricht jedoch das oben genannte Verhalten der Beklagten, die sich erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vom 01.07.2011 die dortigen Ausführungen des Sachverständigen (Sitzungsniederschrift, S. 3, I 220) konkludent zu Eigen gemacht haben. Danach war nach ihrem vorherigen Vortrag und Verständnis bis zu diesem Zeitpunkt eine Heparinisierung im Klinikum der Beklagten zu 1 im Hinblick auf die Maßnahmen des Hausarztes überhaupt nicht mehr erforderlich gewesen. Unter diesen Umständen haben die Beklagten die gegen sie sprechende Vermutung, dass eine Heparinisierung bis zum Zeitpunkt der zerebralen Embolie nicht erfolgt ist, nicht zu widerlegen vermocht.
41
cc) Dass eine Vollheparinisierung im Zusammenhang mit der Aufnahme des Klägers und Durchführung der Angiographie nicht gewährleistet wurde, war nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ein Behandlungsfehler. Er hat bereits im ersten Rechtszug wiederholt ausgeführt, dass es als Akuttherapie einer sofortigen Heparinisierung bedurft hätte, die unverzichtbar sei (Ausgangsgutachten vom 03.05.2010, S. 10, I 145; Ergänzungsgutachten vom 25.10.2010, S. 1/3, I 168/170; Sitzungsniederschrift vom 01.07.2011, S. 2/3, I 219/220, dort auch zur Frage der Dosierung). Die Heparingabe durch den Hausarzt sei unzureichend gewesen. In der Klinik hätte man im Wege der Infusion die Wirkung perpetuieren müssen (Sitzungsniederschrift vom 01.07.2011, S. 2/3, I 219/220). Bei seiner Anhörung vor dem Senat hat er diese Ausführungen überzeugend vertieft und bestätigt (Sitzungsniederschrift vom 07.11.2012, S. 4 ff., II 78 ff.). Danach gibt es einen Standard, eine Vollheparinisierung zu gewährleisten. Die Gewährleistung der Vollheparinisierung sei unverzichtbar, weil bei Vorhandensein von Thromben die Verpflichtung bestehe, auf eine Besserung der Situation hinzuwirken und in jedem Fall zu verhindern, dass sich weitere Blutgerinnsel bilden. Derartige Thromben waren hier vorhanden. Das vom Hausarzt verabreichte Heparin habe die gebotene Vollheparinisierung nicht gewährleisten können, schon weil unklar war, wie lange dieses wirkt. Bei dem verabreichten Fraxiparin könne die Wirksamkeit nicht kontrolliert werden. Eine solche Kontrolle hat auch unstreitig nicht stattgefunden. Eine Vollheparinisierung im Zusammenhang mit dem Eintritt der zerebralen Embolie war danach zu spät.
42
dd) Dem Kläger gelingt allerdings, wie das Landgericht zutreffend ausführt, nicht der Beweis, dass die unterbliebene rechtzeitige Gewährleistung der Vollheparinisierung für den Eintritt der zerebralen Embolie kausal war.
43
Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung vor dem Landgericht (Sitzungsniederschrift vom 01.07.2011, S. 4, I 221) ausgeführt, es sei – die Nichtgabe von Heparin bei der Aufnahme des Klägers unterstellt – sehr unwahrscheinlich, dass dies bei der Durchführung der Angiographie zu den üblichen Bedingungen (Heparin in der Spüllösung) zu einem Schlaganfall geführt haben könne. Auf die weitere Frage, ob sich daran etwas ändere, wenn der Spüllösung kein Heparin beigegeben worden sei, hat er dargelegt, dass die vorherige Gabe von Heparin bei dem hier wahrscheinlichen Schädigungsmechanismus eines unbeabsichtigten Abschilfern von bereits vorhandenen Blutgerinnseln an der Gefäßwand durch den Katheder keine Rolle spiele (Sitzungsniederschrift vom 01.07.2011, S. 4/5, I 221/223; Ergänzungsgutachten vom 25.10.2010, S. 4, I 171).
44
ee) Dennoch ist davon auszugehen, dass die unterbliebene rechtzeitig Gewährleistung der Vollheparinisierung für den eingetretenen Gesundheitsschaden kausal war. Denn es handelt sich um einen für den Eintritt einer zerebralen Embolie generell geeigneten groben Behandlungsfehler, und den Beklagten gelingt nicht der ihnen deshalb obliegende Beweis, dass jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang zwischen dem groben Fehler und der zerebralen Embolie äußerst bzw. gänzlich unwahrscheinlich ist.
45
aaa) Als grober Behandlungsfehler ist ein ärztliches Fehlverhalten anzusehen, das nicht etwa aus subjektiven, in der Person des handelnden Arztes liegenden Gründen, sondern aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil ein solcher Fehler dem behandelnden Arzt aus dieser Sicht „schlechterdings“ nicht unterlaufen darf (BGH, NJW 1983, 2080; NJW 1992, 754 f.; NJW 1995, 778; NJW 1996, 2428). Es kommt also darauf an, ob das ärztliche Verhalten eindeutig gegen gesicherte und bewährte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen verstößt (vgl. BGH, NJW 1992, 754 f.). Dies ist typischerweise dann der Fall, wenn auf eindeutige Befunde nicht nach gefestigten Regeln der ärztlichen Kunst reagiert wird oder sonst eindeutig gebotene Maßnahmen zur Bekämpfung möglicher, bekannter Risiken unterlassen werden und besondere Umstände fehlen, die den Vorwurf des Behandlungsfehlers mildern können (vgl. BGH, NJW 1983, 2080 f.).
46
Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt hier ein grober Behandlungsfehler vor. Der Sachverständige hat bereits in seinem Ergänzungsgutachten vom 25.10.2010, S. 1 (I 168) ausgeführt, eine Therapie mit Heparin sei als Akutbehandlung unverzichtbar, eine Unterlassung stelle einen Behandlungsfehler dar. Hinsichtlich der sofort durchzuführenden Heparinisierung bestehe allgemeine Einigkeit (S. 3, I 170; vgl. auch unter Bezugnahme auf die Leitlinie „Der akute periphere Arterienverschluss“: Ausgangsgutachten S. 10, unten, I 145). Schon dies spricht für einen groben Behandlungsfehler bei Unterlassen einer Heparintherapie. Allerdings hat der Sachverständige in seinem Ausgangsgutachten vom 03.05.2010, S. 5/10 (I 140/145) noch im Hinblick auf die Maßnahmen des Hausarztes dargelegt, damit sei – ausgehend von einem hier allerdings streitigen Gewicht des Klägers zum damaligen Zeitpunkt von 60-69 kg – die Akuttherapie korrekt durchgeführt. Dies bezieht sich jedoch auf die Maßnahmen des Hausarztes. Bereits nach den Ausführungen im Ergänzungsgutachten vom 25.10.2010, S. 2 (I 169) ließ sich die pharmakologische und klinische Wirksamkeit der durch ihn vorgenommenen subkutanen Therapie mit Fraxiparin für die weitere Behandlung im Klinikum der Beklagten zu 1 nicht sicher beurteilen. Dementsprechend hat der Sachverständige auch bei seiner Anhörung vor dem Senat (Sitzungsniederschrift vom 07.11.2012, S. 6, II 80) überzeugend ausgeführt, es sei unklar gewesen, wie lange das vom Hausarzt verabreichte Heparin wirkte. Es habe deshalb in Betracht gezogen werden müssen, dass dieses keine Wirkung mehr entfaltet. Er halte es in dieser Situation für nicht nachvollziehbar, dass nicht bereits bei der Aufnahme des Klägers im Klinikum weiteres Heparin gegeben worden sei. Im Hinblick auf die vorhandenen Thromben – bereits der Verdacht auf solche genügt – musste hier nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen auf jeden Fall bereits bei der Krankenhausaufnahme durch die Gewährleistung der Vollheparinisierung verhindert werden, dass sich weitere Blutgerinnsel bilden. Die Heparinisierung sei unverzichtbar. Die Angiographie durfte keinesfalls ohne Gewährleistung der Vollheparinisierung vorgenommen werden. Unter diesen Umständen liegt hier ein grober Behandlungsfehler der den Kläger behandelnden Ärzte einschließlich der Beklagten zu 2 vor, welche die Angiographie durchführte. Dies muss sich die Beklagte zu 1 zurechnen lassen.
47
bbb) Das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers hat nach ständiger Rechtsprechung die Folge, dass sich die Beweislast für die Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Schaden umkehrt, die sonst der Patient zu tragen hat (BGH, VersR 2005, 228, 229; 2004, 909; NJW 1983, 333, 334), wenn der grobe Behandlungsfehler generell geeignet war, den konkreten Schaden herbeizuführen. Nahelegen oder wahrscheinlich machen muss der Fehler den Schaden hingegen nicht (BGH, NJW 2008, 1304; VersR 2005, a.a.O.).
48
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der grobe Fehler war nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen generell geeignet, den Schaden in Gestalt des Schlaganfalls zu verursachen (Sitzungsniederschrift vom 07.11.2012, S. 6, II 80). Denn es ist bekannt, dass das Arbeiten mit einem Katheder zur Blutgerinnselbildung beitragen kann und sich dieses Risiko durch die Heparinisierung deutlich verringert.
49
ccc) Der Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite stehen hier auch sonstige Gründe nicht entgegen.
50
Sie ist nach einem groben Behandlungsfehler ausgeschlossen, wenn – was zur Beweislast der Behandlungsseite steht – jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang mit dem groben Fehler äußerst unwahrscheinlich (BGH, VersR 2012, 1176, 1177; NJW 2004, 2011, 2012; VersR 2004, 645, 647; NJW 1998, 1782, 1784) / grundsätzlich unwahrscheinlich (BGH, NJW 1998, 1780, 1782) / gänzlich unwahrscheinlich (BGH, NJW 2004, 2011, 2013; VersR 1995, 707, 708) / in hohem Maße unwahrscheinlich (BGH, NJW 1995, 778, 779) ist. Gleiches gilt ferner, wenn sich nicht das Risiko verwirklicht hat, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob erscheinen lässt.
51
Ausgehend von diesen Grundsätzen verbleibt es hier bei einer Umkehr der Beweislast. Der Sachverständige hat wiederholt ausgeführt, er halte es wegen des zeitlichen Zusammenhangs für wahrscheinlich, dass der Schlaganfall auf die Angiographie zurückzuführen sei (vgl. zuletzt Anhörung vor dem Senat, Sitzungsniederschrift vom 07.11.2012, S. 8, II 82). Die oben unter dd) wiedergegeben Ausführungen des Sachverständigen („sehr unwahrscheinlich“) sprechen zwar dafür, dass bei einer Nichtgabe von Heparin bei der Aufnahme des Klägers, aber ausreichender Heparingabe bei Durchführung der Angiographie, davon auszugehen ist, dass jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang mit dem Eintritt der zerebralen Embolie äußerst unwahrscheinlich ist. Hier geht der Senat nach dem o.g. jedoch davon aus, dass auch der Spüllösung im Zuge der Angiographie kein Heparin beigegeben wurde. Dann kommt es nach den Ausführungen des Sachverständigen auf die Art des Schädigungsmechanismus an (Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 01.07.2011, S. 4/5, I 221/222; Ergänzungsgutachten vom 25.10.2010, S. 4, I 171, Anhörung vor dem Senat, Sitzungsniederschrift vom 07.11.2012, S. 6/7, II 80/81). Der Sachverständige hat den Schädigungsmechanismus des Abschilfern von bereits vorhandenen Blutgerinnseln, bei dem die Frage, ob zuvor Heparin gegeben wurde, keine Rolle spielt, zwar als die wahrscheinlichste Erklärung bezeichnet. Der andere Schädigungsmechanismus, bei dem der Katheder selbst Auslöser in dem Sinne ist, dass sich an ihm selbst Blutgerinnsel bilden, die dann zu einem arteriellen Verschluss führen, und bei dem die Gabe von Heparin für die Verhinderung der Thrombenbildung von Bedeutung ist, kann hier jedoch nicht ausgeschlossen werden. Der Sachverständige hat bereits im ersten Rechtszug ausgeführt, die eindeutige Ursache für den Schlaganfall könne wissenschaftlich nicht festgelegt werden (S. 4 des Ergänzungsgutachtens, I 171), der für den Schlaganfall wahrscheinlichste Geschehensablauf könne nur vermutet werden (S. 8, I 175; vgl. auch S. 5 der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 01.07.2011, I 222). Dies hat er bei seiner Anhörung vor dem Senat überzeugend bestätigt (Sitzungsniederschrift vom 07.11.2012, S. 6/7, II 80/81). Danach weiß man hier nicht, ob ein anderer Thrombus als der im Unterarm bereits vorhanden war. Die Gabe von Heparin erfolgt gerade im Hinblick auf die immer bestehende Möglichkeit, dass bei einer Kathederuntersuchung ein Blutgerinnsel ausgelöst wird. Es könne daher, so der Sachverständige weiter, nicht ausgeschlossen oder als gänzlich unwahrscheinlich bezeichnet werden, dass durch eine unterlassene Gabe von Heparin der Schlaganfall verursacht worden sei. Der im Protokoll des Landgerichts vom 01.07.2011 (I 222) genannte Schädigungsmechanismus, bei der die Gabe von Heparin eine Rolle spielen kann, könne unabhängig von der Frage, wie lange sich der Katheder in der Arterie befinde, jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Dies gelte hier auch unter Berücksichtigung der Dauer der Angiographie.
52
ddd) Zwar gilt die Beweiserleichterung zunächst nur für den Primärschaden, das heißt für den Schaden in seiner konkreten Ausbildung, als sogenanntem ersten Verletzungserfolg (vgl. BGH, VersR 2005, 836, 837; 1994, 52, 54). Dies ist hier die zerebralen Embolie. Der Sachverständige hat jedoch ausgeführt, dass die weiteren beim Kläger eingetretenen Beeinträchtigungen wie symptomatische Epilepsie, BWK-12 Fraktur mit operativer Kyphoplastie sowie hirnorganisches Psychosyndrom Folgen des Schlaganfalls sind (Sitzungsniederschrift des Senats vom 07.11.2012, S. 8, II 82, Ergänzungsgutachten vom 25.10.2010, S. 10, I 177).
53
Danach kommt es nicht mehr darauf an, dass hier voraussichtlich auch die Voraussetzungen für eine Ausdehnung der Beweislastumkehr auf die haftungsausfüllende Kausalität, das heißt den Kausalzusammenhang zwischen gesundheitlichen Primärschädigungen und weiteren Gesundheitsschäden des Patienten vorliegen, weil dafür spricht, dass der sekundäre Gesundheitsschaden typischer Weise mit dem Primärschaden verbunden ist und die als grob zu bewertende Missachtung der ärztlichen Verhaltensregeln gerade auch solcher Art Schädigung vorbeugen sollte (vgl. BGH, VersR 2005, 228, 229; 1994, a.a.O.; 1989, 145; Senat, VersR 2008, 545, Tz. 16; NJOZ 2006, 3042, 3043).
54
c) Dementsprechend hat der Kläger dem Grunde nach sowohl Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes (§ 253 BGB) als auch auf Ersatz seiner materiellen Schäden, zu denen hier gem. § 249 BGB auch die vorgerichtlichen Anwaltskosten gehören. Ferner kann er dem Grunde nach gem. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz verlangen.
55
3. Die Klage ist mit Ausnahme des Feststellungsantrags (s.u. 4.) jedoch nicht entscheidungsreif, denn die Ansprüche sind der Höhe nach streitig. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, dem Feststellungsantrag stattzugeben, die Haftung dem Grunde nach zu bejahen und auf Antrag des Klägers die Sache zur Entscheidung über die Höhe der immateriellen und materiellen Schadensersatzansprüche gem. § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.
56
a) Der Erlass eines Grundurteils ist auch hinsichtlich des materiellen Schadens, der gegenüber dem immateriellen Schaden einen eigenen Streitgegenstand darstellt (OLG Celle, OLGR 2009, 96 f., juris Tz. 19; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2005, 819 ff., juris Tz. 22 ff.; vgl. auch OLGR Hamm 1998, 136 ff., juris Tz. 17/17) und deshalb insoweit einer gesonderten Beurteilung unterliegt, zulässig. Selbst wenn sich im Verfahren über die Höhe einzelne Schadenspositionen wie die Akkupunkturkosten bereits dem Grunde nach als unberechtigt erweisen sollten, ist zu erwarten, dass dem Kläger im Nachverfahren jedenfalls ein Teil des geltend gemachten Schadens zuerkannt wird. Dies ist für die Zulässigkeit eines Grundurteils ausreichend (vgl. BGH, NJW 1993, 1779, 1782). Zwar ist Voraussetzung für dessen Zulässigkeit, dass sämtliche zum Grund gehörenden Fragen erledigt werden und die Bejahung des Anspruchs nicht offen bleibt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. § 304 Rn. 6 m.w.N.). Dabei ist aber ausreichend, dass auch bei Abzug einzelner Schadenspositionen, hinsichtlich derer der Kläger möglicherweise nicht anspruchsberechtigt ist, noch ein Betrag in einer bestimmten Höhe verbleiben wird (OLG Brandenburg, SpuRt 2012, 27 ff., juris Tz. 21 m.w.N.). Diese Voraussetzung liegt hier vor.
57
b) Bereits im ersten Rechtszug waren Grund sowie Betrag streitig, und das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach abgewiesen. Der Streit über den Betrag des Anspruchs ist nicht zur Entscheidung reif. Vielmehr bedarf die Entscheidung über die Höhe sowohl hinsichtlich des immateriellen als auch des materiellen Schadensersatzanspruchs einschließlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten, deren Höhe sich nach der Höhe der begründeten Hauptforderung richtet, einer umfangreichen und aufwändigen Beweisaufnahme.
58
Die Beklagten haben den durch Sachverständigengutachten und Zeugeneinvernahme unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers zu den gesundheitlichen Folgen seines Schlaganfalls (vgl. insbesondere Klageschrift vom 30.03.2009, S. 9 f., I 9 f.; Schriftsätze vom 13.07.2009, S. 7 f., I 65 f.; vom 28.08.2009, S. 2 f., I 80 f.; 02.10.2009, S. 4, I 96) bestritten, insbesondere hinsichtlich seines zum Zeitpunkt der Schriftsätze aktuellen Gesundheitszustandes (vgl. Schriftsätze vom 30.05.2009, S. 6, I 45; vom 26.10.2009, S. 2, I 106). Dieser ist für die Bemessung der Höhe des Schmerzensgeldes, antragsgemäß bezogen auf den Schluss der mündlichen Verhandlung, von erheblicher Bedeutung. Ferner haben sie den unter Zeugen- und teilweise Sachverständigenbeweis gestellten Vortrag des Klägers zu seinem Verdienstausfall (vgl. insbesondere I 10/11, 94), dem fiktiven Pflegeaufwand (vgl. insbesondere I 112/113), dem Aufwand für den Umbau des Badezimmers (vgl. insbesondere I 12, 81-84), den Fahrtkosten zur Klinik nach E. (vgl. insbesondere I 13/14) und dem Haushaltsführungsschaden (vgl. insbesondere I 14/15, 69/70, 95, 112) bestritten. Diesen Vortrag hat der Kläger im ersten Rechtszug hinreichend substanziiert. Danach bedarf es einer umfangreichen und aufwändigen Beweisaufnahme durch weitere sachverständige Begutachtung und Einvernahme von Zeugen.
59
c) Der Senat verkennt nicht, dass § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO eine Ausnahmeregelung darstellt, die den Grundsatz der Prozessbeschleunigung durchbricht. Insbesondere hat der Senat beachtet, dass das Berufungsgericht in Erwägung zu ziehen hat, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel – wie auch hier – zu einer weiteren Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits und zu weiteren Nachteilen führt, und dies den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann. Der Senat berücksichtigt auch, dass die Beklagten keine Zurückverweisung beantragen. Vorliegend ist jedoch die Beweisaufnahme ausgehend von den obigen Ausführungen wegen des weitgehend noch ungeklärten Sachverhalts derart umfangreich und aufwändig, dass auch unter Berücksichtigung und Wahrung dieser Interessen der Parteien und der durch die Durchführung des Berufungsverfahrens eingetretenen Verzögerung ihre Vornahme durch das Gericht des ersten Rechtszuges angemessen ist. Insbesondere das Interesse an einer schnelleren und kostengünstigeren Erledigung hat hier gegenüber dem berechtigten Interesse des Klägers am Verlust einer Tatsacheninstanz unter Berücksichtigung der Vielzahl noch beweisbedürftiger Tatschen zurückzutreten. Mit diesem Interesse hat seine Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich ihren Antrag auf Zurückverweisung begründet.
60
4. Der zulässige Feststellungsantrag hat in der Sache überwiegend Erfolg.
61
An die Darlegung der für ein Feststellungsbegehren erforderlichen Wahrscheinlichkeit, dass spätere Schadensfolgen eintreten können, sind maßvolle Anforderungen zu stellen. Ausreichend ist, dass eine nicht nur entfernt liegende Möglichkeit künftiger Verwirklichung der Schadenersatzpflicht durch das Auftreten weiterer, bisher noch nicht erkennbarer und voraussehbarer Schäden und Leiden besteht.
62
Hinsichtlich des materiellen Schadens, bezüglich dessen der Kläger die Feststellung einheitlich für die Vergangenheit und Zukunft begehren kann, weil er sich zum Zeitpunkt der Klageerhebung ersichtlich noch in Entwicklung befand, liegt dies auf der Hand. Der Klageantrag ist dabei ohne weiteres dahingehend auszulegen, dass er die Feststellung hinsichtlich der materiellen Schäden in der Vergangenheit nur insoweit begehrt, als er sie nicht bereits beziffert hat. Allerdings ist der Ausspruch dahingehend einzuschränken, dass er nicht hinsichtlich solcher Ansprüche gilt, die auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen. Insoweit war der Antrag abzuweisen und die weitergehende Berufung zurückzuweisen. Auch hinsichtlich des immateriellen Schadens ist der Feststellungsantrag entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig und begründet. Der Feststellungsanspruch kann in Fällen dieser Art – auch hinsichtlich des immateriellen Schadens – nur verneint werden, wenn aus der Sicht des Klägers bei verständiger Beurteilung kein Grund bestehen kann, mit Spätfolgen wenigstens zu rechnen; es ist nicht erforderlich, dass der Kläger von dem späteren Schaden eine bestimmte Vorstellung hat (BGH, VersR 1991, 779, juris Tz. 10; NJW 1998, 160). Nach Art und Umfang seiner (nicht unerheblichen) gesundheitlichen Beeinträchtigungen kann hier nicht zweifelhaft sein, dass Spätfolgen eintreten können. Bei derartigen Verletzungen besteht die Möglichkeit des Auftretens weiterer, bisher noch nicht erkennbarer und voraussehbarer Leiden in aller Regel. Dies gilt nach der Lebenserfahrung zwar insbesondere für Knochenverletzungen (vgl. BGH, NJW 1973, 702 f., juris Tz. 17/18; OLG München, Urteil vom 24.11.2006, Az. 10 U 2555/06, juris Tz. 27 m.w.N.; OLGR Saarbrücken 2000, 452 ff., juris Tz. 71; OLG Hamm, NZV 1996, 69 f., juris Tz. 12), aber auch die Beeinträchtigungen des Klägers können ersichtlich zu Komplikationen und Folgeschäden, wie etwa durch weitere verletzungsbedingte Stürze verursacht, führen.
III.
63
Der Schriftsatz des Klägers vom 30.11.2012 (II 95/97) bot keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, §§ 156, 296a ZPO. Die Parteien haben zum erörterten Beweisergebnis streitig verhandelt (Sitzungsniederschrift vom 07.11.2012, S. 8, II 82). Den Parteien war kein förmliches Schriftsatzrecht zur Stellungnahme zum Beweisergebnis mehr einzuräumen. Die Gelegenheit dazu bestand hier unabhängig von einem solchen. Denn zwischen mündlicher Verhandlung und dem Termin zur Verkündung einer Entscheidung lag ein Zeitraum von über vier Wochen, ohne dass sich die Beklagten – anders als der Kläger – geäußert haben und, ohne dass sie darauf vertrauen durften, ihnen werde noch ein förmliches Schriftsatzrecht eingeräumt. Damit bestand auch für die Beklagten die Möglichkeit zu einer sachgerechten Reaktion auf den erreichten Verfahrensstand.
64
Die Nebenentscheidung folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Eine Sicherheitsleistung ist mangels vollstreckungsfähigem Tenor der Entscheidung nicht zu bestimmen. Das Landgericht hat einheitlich auch über die Kosten des Berufungsrechtszugs zu entscheiden. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
